Prüfungsschema zu § 242 StGB: Täter nimmt einem anderen eine fremde bewegliche Sache mit Zueignungsabsicht weg. Wegnahme bedeutet den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams.

Sache = Jeder körperliche Gegenstand (vgl. § 90 BGB)

Beweglich = Kann tatsächlich fortbewegt werden

Fremd = Nicht im Alleineigentum des Täters (Sache gehört zumindest auch einem anderen) und nicht herrenlos (vgl. § 959 BGB)

Wegnahme = Bruch fremden Allein- oder Mitgewahrsams und Begründung neuen (nicht notwendigerweise tätereigenen) Gewahrsams

Gewahrsam = Vom natürlichen Herrschaftswillen (subj. Element) getragene tatsächliche Sachherrschaft (obj. Element) unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung (sozial-normatives Element)

Tatsächliche Sachherrschaft = Physisch-reale Einwirkungs- / Zugriffsmöglichkeit ohne Überwindung von Hindernissen

Besteht Gewahrsam an verlorenen / vergessenen Sachen?

• An bekanntem Ort vergessene Sachen
  Bleiben im Gewahrsam (lediglich ‚Gewahrsamslockerung‘)

• An unbekanntem Ort verlorene Sachen

  • Außerhalb fremder Herrschaftsbereiche

    Werden Gewahrsamslos (bedeutet i.d.R: nicht herrenlos, sind also noch fremd)

  • Innerhalb fremder Herrschaftsbereiche (z.B. Uni, Bahn)

    Neuer Gewahrsam des Herrschaftsbereichsinhabers aufgrund generellen Gewahrsamswillens an verlorenen Sachen

Wer kann Mitgewahrsam brechen?

Es können auch mehrere Personen Gewahrsamsinhaber sein. Fraglich ist, ob und durch wen hier ein Gewahrsamsbruch möglich ist. Es ist zu unterscheiden:

• Fall 1: Gleichrangiger Mitgewahrsam
  → Jeder kann Gewahrsam des anderen brechen.
  z.B. Ehegatten bzgl. der Gegenstände in der Ehewohnung; Gesellschafter bzgl. der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstände

• Fall 2: Mehrstufiger (teilw. auch: unter- / übergeordneter) Mitgewahrsam
  → Nur untergeordneter kann Gewahrsam des Übergeordneten brechen (aber nicht andersherum).
  z.B. Arbeitnehmer, in einem Dienstverhältnis als untergeordnete Gewahrsamsinhaber im Verhältnis zum Arbeitgeber
  Aber nach e.A. nicht:
  • Kassierer in kleinerem Laden → ist nur ‚Gewahrsamshüter‘ (Alleingewahrsam des Inhabers) und hat keinen Mitgewahrsam, kann so im Ergebnis aber auch Gewahrsam des Inhabers brechen.
  • Eigenverantwortlich abrechnender Kassierer in größerem Laden → hat selbst Alleingewahrsam, kann so im Ergebnis also kein Gewahrsam des Inhabers brechen.

Bruch = Ohne oder gegen den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers (= kein tatbestandsausschließendes Einverständnis)

Abgrenzung (Trick-)Diebstahl § 242 StGB   vs.   (Sach-)Betrug § 263 StGB → in Zweipersonenkonstellationen

Ist ein durch Täuschung erwirkter Gewahrsamswechsel ein Bruch?

Beispiel: Täter fragt: „Kann ich kurz mit Ihrem Handy telefonieren?“ und rennt anschließend damit weg.

• e.A.: § 242 (Diebstahl) und § 263 (Betrug) können beide gleichzeitig verwirklicht sein (Idealkonkurrenz)
  Im Beispiel: Beide Delikte erfüllt

• h.M.: Entweder § 242 oder § 263 ist erfüllt
  Eine Handlung ist entweder Wegnahme oder Hingabe. Entscheidend ist Freiwilligkeit der Verfügung des Opfers:
  • § 242 (Diebstahl) ist Fremdschädigungsdelikt
    Der Vermögensschaden erfolgt durch eigenmächtigen Zugriff des Täters (Wegnahme).
  • § 263 (Betrug) ist Selbstschädigungsdelikt
    Der Vermögensschaden erfolgt unmittelbar durch Vermögensverfügung des Opfers (Hingabe) 
    
    Im Beispiel: Verfügung erfolgt freiwillig (→ spricht zunächst für Sachbetrug). Aber Vermögensschaden tritt nicht unmittelbar durch die freiwillige Übergabe des Handys ein (lediglich ‚Gewahrsamslockerung‘), sondern erst durch anschließendes Weglaufen / Einstecken des Täters (‚Bruch‘) → somit Trickdiebstahl.

Abgrenzung (Trick-)Diebstahl in mittelbarer Täterschaft § 242  vs.  (Dreiecks-)Betrug § 263 → in Dreipersonenkonstellationen

Beispiel: A möchte ihrer Ex-Partnerin B eins auswischen und nach der frischen Trennung ihr Motorrad klauen. Sie klingelt – wie zuvor so oft - bei der Mutter C, die nichts von der Trennung weiß, und lässt sich von ihr erneut den Schlüssel aushändigen.

• e.A. Lagertheorie
  Dem Opfer ist die Verfügung eines Dritten als eigene zuzurechnen, wenn dieser im Lager des Geschädigten (= faktisches Näheverhältnis) steht.
  Im Beispiel (+) Mutter; daher Vermögensverfügung und keine Wegnahme → also Dreiecksbetrug (§ 263)

• a.A. Obj. Befugnis- /Ermächtigungstheorie
  Dem Opfer ist die Verfügung eines Dritten als eigene zuzurechnen, wenn dieser tatsächlich objektiv für den konkreten Einzelfall rechtsgeschäftlich oder kraft Gesetzes hierzu berechtigt ist.
  Im Beispiel (–) Mutter; daher Wegnahme → also Trickdiebstahl (§ 242)

• a.A. Subj. Befugnis-/Ermächtigungstheorie
  Dem Opfer ist die Verfügung eines Dritten als eigene zuzurechnen, wenn dieser subjektiv glaubt, nach einer gegebenen Befugnis zu handeln.
  Im Beispiel (+) Mutter; daher Vermögensverfügung und keine Wegnahme → also Dreiecksbetrug (§ 263).

Die Zueignung muss sich – im Unterschied zu § 246 StGB – nicht objektiv vollziehen. Sie muss lediglich subjektiv gewollt sein.

Es handelt sich bei § 242 StGB daher um ein sog. Delikt mit ‚überschießender Innentendenz‘.

Zueignungsabsicht = Absicht, Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen = Enteignung + Aneignung

• Enteignungsvorsatz: Eventualvorsatz (dolus eventualis) ausreichend + muss auf Dauer angelegt sein
  (hier: Abgrenzung zur straflosen Gebrauchsanmaßung) 

• Aneignungsabsicht: Absicht (dolus directus 1. Grades) erforderlich + reicht, wenn vorübergehend
  (hier: Abgrenzung zu Sachbeschädigung) 

Was ist Gegenstand der Zueignung (Substanz oder Sachwert)?

Beispiel: A nimmt B das Sparbuch weg, hebt alles Geld vom Konto ab und gibt das Sparbuch dann – wie geplant – wieder zurück.

• e.A. Substanztheorie
  Gegenstand ist (nur) die Sache selbst.
  Im Beispiel: Geld auf dem Sparbuch nicht erfasst.

• a.A. Sachwerttheorie
  Gegenstand ist der unmittelbar in der Sache verkörperte wirtschaftliche Wert.
  → Vergleich des Wertes vor und nach der Wegnahme.
  Im Beispiel: Geld auf dem Sparbuch erfasst.
  (con) Systematik: Verschwimmen der Grenze zwischen Eigentumsdelikt (§ 242) und Vermögensdelikten.

• h.M. Vereinigungstheorie
  Gegenstand ist die Sache selbst oder der in der Sache verkörperte Wert.
  Im Beispiel: Geld auf dem Sparbuch erfasst.

Die Rechtswidrigkeit der Zueignung muss auch objektiv vorliegen, sie wird jedoch häufig erst i.R.d. subjektiven Tatbestands geprüft, da erst hier klar wird, worauf sich die Zueignung genau bezieht. Wird die Rechtswidrigkeit erst hier geprüft, muss dennoch weiterhin in ihre objektive und subjektive Komponente unterschieden werden.

Ist die Qualifikation erfüllt, empfiehlt es sich, die objektiven Qualifikationsmerkmale direkt nach dem objektiven Tatbestand des Grunddeliktes und die subjektiven Qualifikationsmerkmale direkt nach dem subjektiven Tatbestand des Grunddeliktes zu prüfen.

Liegt eine Qualifikation nahe, ist diese aber letztlich nicht erfüllt, empfiehlt sich eine getrennte Prüfung.